Luis Eduardo López Torres

En la Argentina se discute nuevamente sobre la necesidad de realizar una reforma del sistema sanitario, el cual se caracteriza por su fragmentación y segmentación. Muchos señalan que el camino para hacerlo es la sanción de una ley nacional de salud en la que se defina el rol de los múltiples actores del sistema (reguladores, financiadores, prestadores, contribuyentes y usuarios). Es por ello que realizo una breve descripción de la legislación sanitaria en nuestro país, lo que no es tarea sencilla.

Estado Federal donde coexisten normas nacionales, provinciales y municipales, con una jerarquía establecida pero donde muchas veces se repiten o se solapan leyes de salud con distintos alcances.

La Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado en numerosos fallos que la facultad para legislar en materia sanitaria en la Argentina es una competencia concurrente de nación y provincias. La salud pública es una incumbencia compartida, sin perjuicio del poder de policía de salubridad que, en primer término, está en cabeza de las provincias.

Existen, por tanto, normas nacionales de orden público (de aplicación obligatoria en todo el territorio), normas que invitan a la adhesión de las distintas jurisdicciones y normas dictadas por las provincias, que pueden versar sobre asuntos no contemplados a nivel nacional o con contenidos tuitivos más amplios.

En el siglo XXI ha aumentado considerablemente la cantidad de leyes sancionadas en materia sanitaria. En Misiones, por ejemplo, casi el 10 % del total de leyes vigentes (1246) de su digesto jurídico pertenecen a la categoría o rama denominada “Salud” (121 en total, según consolidación del año 2020). En el ámbito nacional es más difícil calcular la proporción, ya que las leyes sanitarias no son una categoría en el digesto, sino que están distribuidas en las categorías «Administrativo», «Civil», «Laboral», «Internacional Público» y «Seguridad Social». Pero no es un número poco significativo.

El debate que generan estas leyes en la labor parlamentaria se caracteriza por ser escaso (con excepción de la recientemente sancionada Ley Nacional Nº 27.610 de Acceso a la Interrupción del Embarazo). Es poco frecuente que se realicen análisis de viabilidad (evaluación que analice la factibilidad desde diferentes dimensiones) y de conveniencia (análisis costo oportunidad, costo efectividad, costo utilidad) de las prestaciones, dispositivos, medicamentos o tecnologías que se pretenden incorporar como cobertura. Muchas de estas normas son aprobadas por unanimidad.

Abundan las leyes que se centran en la atención de una enfermedad o problema de salud (epilepsia, infertilidad, Parkinson, Alzheimer, fibrosis quística, etc.), sin tener en cuenta el contexto ni aclarar explícitamente por qué se prioriza una patología frente a otra u otras. No se ponderan cuáles son las enfermedades que producen la mayor morbimortalidad en función de datos epidemiológicos, o los recursos que son necesarios para afrontar las coberturas y tratamientos.

Y esta ausencia de evaluación de los legisladores tampoco da lugar al veto del Poder Ejecutivo. Es escasísimo (nulo en algunas provincias) el número de veces que un gobernante ha hecho uso esta facultad para evitar promulgar una ley (tal vez para no generar un conflicto con cámaras legislativas con mayorías oficialistas o para ignorar los mandatos de legisladores opositores).

No obstante ello, la simple sanción de las leyes sanitarias por los poderes legislativos no implica su automática operatividad. La mayoría de estas poseen contenidos programáticos que requieren ser reglamentados para poder aplicarse ¿Qué implica la reglamentación? Que el gobierno, a través de la autoridad de aplicación, implemente las estrategias, fije las condiciones y asigne las partidas presupuestarias que permitan garantizar el derecho a la salud consagrado.

Y aquí hay una realidad. Son pocas las leyes que llegan a reglamentarse. La falta de reglamentación por parte del ejecutivo implica en la práctica un “doble veto”, lo que constituye una violación a los principios contenidos en la Constitución Nacional o Provincial, con el agravante de que esta omisión implica bloquear la voluntad legislativa.

Es más, aun en aquellos casos en que si se reglamentan, su cumplimiento por parte de la diversidad de aseguradores y prestadores es irregular, parcial o discrecional, aun cuando las regulaciones sean claras o hasta cuando existe una sentencia judicial firme.

De esta manera, los derechos reconocidos en las normas no se aplican; sin reglamentación no se formula una política sanitaria, no se asignan los recursos necesarios y no se proveen los servicios garantizados por las leyes; sin fiscalización o gobernanza es casi seguro que los obligados a proveer o financiar la cobertura miren para otro lado.

El ciudadano se ve obligado a recurrir a la judicialización para que se le reconozca la titularidad y exigibilidad del derecho que le asiste. Pero este reconocimiento es siempre individual. No llega a la sociedad toda sino al habitante que está empoderado de sus derechos y tiene los recursos necesarios para iniciar un litigio. La judicialización se limita a operar como una alternativa para lograr la protección de los derechos individuales, pero sin demasiada incidencia en la salud pública.

Por si fuera poco, a esta realidad se agrega que la gran mayoría de las leyes nacionales ordena incorporar el tratamiento de una determinada enfermedad en lo que se conoce como el Programa Médico Obligatorio (PMO) aprobado por una Resolución del Ministerio de Salud de la Nación que, al sancionarse en el año 2002, excluyó tecnologías que ya estaban cubiertas debido a la falta de evidencia sobre su efectividad y limitó coberturas a condiciones clínicas específicas o grupos de pacientes. Este PMO -que ha venido actualizándose mediante sucesivas reformas- no es obligatorio para el sector público de las provincias o municipios, ni para las obras sociales provinciales, ni para otros aseguradores (mutuales, cooperativas, asociaciones civiles o fundaciones) que no hayan adherido expresamente.

En las provincias, por su parte, los planes de beneficios o garantías de salud para el sector público o para la obra social provincial son implícitos. Es decir, no niegan ninguna prestación, pero en realidad brindan sólo una canasta básica indeterminada. La única excepción la constituyen algunos programas sanitarios nacionales que se ejecutan en estas jurisdicciones (Sumar, Incluir), que si explicitan los servicios a su población objetivo.

Esto implica que exista una porción de la población argentina a la que no se le garantiza un conjunto mínimo de prestaciones médico asistenciales que deben cumplirse de manera obligatoria, lo cual es discriminatorio y atenta contra la universalidad, la igualdad y la equidad del sistema de salud.

Ahora bien, ¿de quién es la culpa que esto suceda? ¿Del legislador que padece de utopismo o altruismo irrealizable, que no le permite medir los costos jurídicos, políticos y económicos de su proposición? ¿Del demagogo que elabora normas imposibles de concretar destinadas a captar el apoyo popular, independientemente de su acierto o contribución al bien común? ¿Del gobernante que advierte los costos de la implementación, la falencia de recursos y evita operativizar la norma? ¿Del jurista que se limita a constatar la vigencia de la ley y la ordena ejecutar a cualquier costo? ¿Del político gatopardista que simula el cambio para satisfacer las expectativas de una reforma, pero de hecho conserva la situación existente?

La operatividad de muchas normas sanitarias adolece de la falta de construcción de consensos, de la poca articulación entre los poderes del estado, de los escasos reclamos de incidencia colectiva…

Por lo tanto, culmino este breve análisis con la pregunta que encabeza este artículo ¿Bastará una ley para reformar nuestro sistema sanitario?

Abog. Luis Eduardo López Torres, 10/08/2021